El miércoles pasado, un grupo de 46 fiscales generales y la Federal Trade Commission (FTC) estadounidense, presentaron dos demandas contra Facebook por haber monopolizado ilegítimamente el mercado de las redes sociales, solicitando que la compañía deba ser separada de sus filiales Instagram y WhatsApp. Todo esto, en un contexto local de críticas contra la poca atención de parte de las autoridades de competencia hacia los gigantes tecnológicos (Google, Amazon, Facebook y Apple), revitalizando la discusión actual sobre el Derecho de la Competencia en mercados digitales.
Las demandas acusan que Facebook habría mantenido una política continua de neutralización de potenciales competidores. En primer lugar, la empresa californiana habría adquirido Instagram y WhatsApp, en 2012 y 2014 respectivamente, con el único fin de evitar que ambas apps pudieran competirle agresivamente a futuro. Estas, en su momento, fueron compradas por las sumas de 1.000 y 19.000 millones de dólares, respectivamente, a pesar de ser pequeñas startups de pocos empleados, pero con un prometedor futuro. En segundo lugar, la compañía de Mark Zuckerberg habría negado arbitrariamente el acceso de sus funcionalidades a competidores, las cuales permiten la interoperabilidad entre distintas apps. Su acceso, originalmente abierto a todos los desarrolladores, habría sido denegado a todos aquellos que fueran considerados como competidores potenciales de Facebook.
El caso es novedoso porque llevaría a terreno judicial las últimas corrientes doctrinarias del Derecho de la Competencia en mercados digitales. Por un lado, las demandas presentan mucha evidencia de correos electrónicos entre Zuckerberg y sus ejecutivos, dando cuenta de una intención anticompetitiva en las conductas imputadas. Por otra parte, respecto a la adquisición de pequeños competidores, las autoridades de competencia generalmente aprueban este tipo de fusiones. Lo anterior, toda vez que la adquisición de startups no generaría efectos anticompetitivos, dado su tamaño y que se mantendrían en el mercado únicamente hasta que sean adquiridos. En su momento, la FTC decidió no tomar acciones ante las adquisiciones de Instagram y WhatsApp. Sin embargo, esto no implica que no puedan iniciar acciones a futuro. Como se desprende de la evidencia, estas adquisiciones serían parte de una estrategia más grande.
Esta conducta habría desincentivado la innovación y la entrada de nuevos competidores al mercado. Al mismo tiempo, habría reducido la opción a los consumidores de poder acceder a más y mejores redes. Ante las débiles políticas de privacidad de Facebook, los usuarios no tendrían más que aceptar la recolección masiva e injustificada de sus datos personales por parte de una única plataforma. Incluso más, el monopolio de Facebook tendría efectos en lo relativo a la proliferación de fake news y discursos de odio. Ante esto, la FTC solicita que el gigante tecnológico sea separado de WhatsApp e Instagram, un remedio muy controversial y discutido a nivel doctrinario y político, que desde hace décadas no ha sido solicitado. A raíz de esto, la principal pregunta del caso radicará en determinar si es necesario analizar qué habría pasado si no hubieran existido las fusiones. Por una parte, podría argumentarse que, en ausencia de estas, habría sido poco probable que Instagram y WhatsApp se hubieran convertido en competidores efectivos de Facebook. Por otra parte, podría decirse que, en su momento, la presencia de las apps pudo ser considerada como una amenaza seria a Facebook, lo que explicaría las conductas.
El caso Facebook presenta nuevas propuestas existentes en la teoría, pero no tan recurrentes en la práctica. La adquisición de pequeños competidores, la disminución de opciones y la pérdida de privacidad, además de la separación de grandes actores son temas poco analizados tradicionalmente, ya que escapan del análisis tradicional de competencia, esto es, sólo efectos en los precios sin mirar con sospecha las estructuras cuasimonopólicas de los actores. En tiempos de fuertes choques entre las doctrinas clásicas y nuevas en el Derecho de la Competencia, el caso Facebook pareciera traer nuevas conductas, teorías y aires al área.